房地产合作开发经营的法律问题
文档来源：房地产律师 文档作者：王伟
房地产开发经营的特点是：投资周期长、金额大、周转慢、变现能力差、风险大、回报利润丰厚。房地产开发企业自身资金有限，而且需要不断地滚动投入，获取最大的利润。所以，它们不仅需要从金融机构融资，而且需要吸收社会资金参与开发；另一方面，大量社会资金因为资本的逐利性特点，也积极地希望进入利润丰厚、蓬勃发展的房地产行业；还有一些企业拥有可供开发的土地，但是因为缺乏开发资金和进行房地产开发的资质，需要与房地产开发企业进行合作开发。同时，房地产开发企业也希望通过合作开发的方式降低自身的经营风险。基于以上的客观需要，本着共担风险、共享利润的原则，房地产合作开发经营逐渐成为中国房地产开发的主流。（作者为海外律师事务所）
一、房地产合作开发经营的内容
改革开放以来，通过借鉴国际经验并结合国内的实际情况，我国逐渐形成了具有中国特色的房地产产业和开发经营制度以及相关的法律法规。
1、所谓房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。其中：房地产开发经营的主体是房地产开发企业，是指以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业，也称为房地产开发商；按照法律规定必须具备四级资质等级并承揽相应范围的业务。
2、所谓合作开发经营房地产（也称为房地产开发联营，以下简称为联营），是指两个或两个以上的企业之间或者企业与事业单位之间，通过签订联合开发合同，组成房地产开发经营的实体，共享利润、共担风险的经济联合行为。联营主体是两个或两个以上的企业之间、企业与事业单位之间的一种横向经济合作的法律实体。联营体中至少有一个具有房地产经营资格的法人。联营的目的是通过房地产开发营利。联营的本质特征是联营各方依据联营合同，互相协作、共担风险、共享盈利；这是与明为联营实为借贷关系的区别。联营形式一般具有法人型、合伙型、协作型三种。联营合同的有效条件是：联营主体应当按照法定程序和要求共同办理房地产开发项目的报批手续；对于以土地使用权为联营出资条件的，参加联营的主体应当按法律要求共同将土地使用权证办到联营体名下。
3、房地产合作开发的另一种形式是合作建房。合作建房（以下简称联建），是指一方提供土地使用权（供地方），另一方或多方提供资金、技术、劳务等（建筑方），合作建设房屋，按事先的约定分配新建房屋的行为。联建主体应当符合法律的规定，供地方只能是依法有偿取得土地使用权的主体，以划拨方式取得土地使用权作为投资，与他人订立联建合同，应当认定该合同无效。而建筑方必须是依法取得房地产开发经营资格的企业。联建合同是要式合同，联建各方必须共同办理立项手续或者联建审批手续，而且各方应当办理土地使用权变更手续。各方以自己的名义在合同约定比例范围内进行新建房屋的初始登记。
二、在实务中，联营容易与联建相混淆，所以应加以区分。
1、两者相似之处在于：1、合作主体均为两个或两个以上的企业、事业单位的联合；2、都是从事房地产开发的行为；3、均要求必须有一方主体具有房地产开发经营资格；4、两者的简称容易发生混淆。
2、两者的区别之处在于：1、由合作所形成的联营体稳定性不同：联营是以房地产开发经营作为经营目标而组建的经济实体，其表现形态为独立的企业或项目公司，一般存在期间较长；而联建并非经济法意义上的联营体，其组合是为了特定的联建事项，随着建房目的的实现联建关系便消灭，各方转而成为该房屋的共有人，一般存在期间较短。2、联营各方出资不以土地使用权作为必要的出资方式；而联建的一方（供地方）必须以土地使用权作为必要的出资方式。3、联营因其营利性目标所决定，当一项房地产开发项目完成后，通常将该房产销售以换成货币资本作为企业利润；而联建各方往往是将开发的房产按照先前达成的分配协议予以分配，各自成为相应部分房屋的产权人。
3、笔者认为二者的核心差异就在上述的第二条，是否以土地使用权作为必要的出资方式。根据《中华人民共和国土地管理法》的规定：“建设用国有土地，必须符合土地利用规划，依法申请并经政府部门批准，缴纳土地使用权出让金等费用后，方可使用。”又根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产。”
三、联建实务中容易发生的法律问题及解决的方法。
1、在联建实务中，由于签订合同时，供地方往往持有的是划拨土地，操作方式一般是等待建筑方资金到位后，再将土地挂牌公示，然后进行合作开发。但是，采取这种方式建筑方的风险过大，一旦供地方未履行公示义务或挂牌公示失败，未能取得土地使用权，建筑方将无法依据联建合同的约定，主张供地方的违约责任。因为《合同法》规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”联建各方签订合同时，供地方尚未取得国有土地使用权，所以违反了上述《土地管理法》和《城市房地产管理法》的强制性规定，从而直接导致联建合同无效。虽然建筑方可以基于无效合同主张供地方支付资金利息，但是这种利益补偿无法弥补建筑方的损失，也与建筑方所承担的风险失衡，并使得建筑方主张违约金和预期利益的合理诉讼请求不能获得法院的支持，从而导致违约方责任小、守约方权利义务明显失衡的不合理现象发生。
2、法院在审判过程中已经发现了上述不公正、不合理的现象，力图通过最高法院的司法解释加以弥补。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”
3、除了上述的司法解释之外，笔者认为：为了体现尊重合同当事人的意思自治原则，维护市场经济的诚信体制，降低市场交易风险，合作各方在签订联建合同时，可以将供地方按时有效取得开发用地作为合同成就的条件。这样，建筑方就可以依附条件部分追究供地方的违约责任，而不受联建合同无效的影响，使合作各方的权利义务基本平衡，更有利于促进合作各方认真履行合同义务。