房地产合作开发合同的性质及法律效力认定问答
作者：高继榕
问：对房地产合作开发合同的性质及法律效力认定的什么新规定？
答：根据我国法律，民事法律行为的有效必须以合法和不损害他人及社会公共利益为前提。就房地产合作开发行为而言，因其涉及法律、政策、管理和市场等各方面的因素，对其合同法律效力的认定就变得尤其重要，因此，最高人民法院出台的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）对此问题做专门的规定。
问：未办理合建审批手续与土地使用权变更登记的合作开发合同是否有效？
答：在
问：房地产开发企业的资质不符合规定要求所订立的房地产合作开发合同的效力如何认定？
答：在《合同法》出台前，司法实践均要求合作方均具备有房地产开发的相应资质等级，而最高人民法院的《解释》第15 条则明确了二个层面的规定：一是合作开发房地产的合同当事人只要有一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效；二是如果当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，则应当认定合同无效，但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。这既体现了当事人自愿原则，也不妨害国家的市场管秩序和社会公共利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，故为有效。
问：如何确定房地产合作开发转让合同的性质与效力？
答：对此转让合同的性质首先应当探求当事人真实意思或隐藏行为的方式来判断，主要有四种情形：一是合作合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应认定为“土地使用权转让合同”；二是合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应认定为“房屋买卖合同”；三是合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为“房屋租赁合同”；四是合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为“借款合同”；对前三类合同应当根据相应的法律法规、而非依据合作开发合同的法律依据作出判断其是否有效；而最后一类合同一般认定为无效，它属于“保底条款”，同时如系企业法人行为则违反企业之间不准拆借资金的金融方面的法律规定，同样属无效行为。
问：土地使用权转让的限制条件对合作开发合同的效力有什么影响？
答：一是在签订合作开发合同时，以土地使用权为合作条件一方尚未取得土地使用权证的，属于效力待定的合同；但只要在起诉前取得土地使用证，则一般不确定合同无效；二是如果不符合开发投资比例达25%以上等条件而签署的合作开发合同，则属于合同标的物暇疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，双方应当继续履行合同；三是行政划拨土地使用权作为合作条件的开发合同，因其尚未办理土地使用权出让及变更登记手续，违反有关法律的规定，应当认定无效，但起诉前办理批准手续的，应当认定合同有效。
最高法院的《解释》对房地产合作开发合同的定性提供重要的法律依据，既维护了“不轻易确认合同无效”的原则，维护房地产市场交易秩序的正常进行，又为我国民法法理论在实践中的运用起到了重要作用。