论商品房包销行为的法律问题
--兼析《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第20、21、22条
浙江五联律师事务所陆幼江 张东伟
第一部分 商品房包销行为的法律性质
商品房包销作为房地产市场中的一种新的经济行为，是在上个世纪九十年代初期，从我国的台湾、香港地区引进并获得境内房地产开发商的支持的一种商品房销售方式。商品房包销的市场成因，主要在于开发商与销售代理商的利益博弈所然。从开发商角度来说，由于房地产是资金高度密集型产业，开发商希望能将商品房尽快售出，回笼所贷款资金，以减少自己的风险，获取更多利润。从商品房销售代理商角度来说，虽然他拥有强大的销售能力和一定的资金，但要他在短时间内拿出巨额资金盘下全部商品房，象其它动产商品那样进行批发购销则是相当困难的，我国对房地产交易实施的登记制度和商品房交易需要办理的各类交易税费进一步障碍了商品房批发购销行为的产生。于是包销就应运而生。根据实践中的包销合同内容和通常意义上的理解，笔者认为，商品房包销是指商品房开发商以合同的形式约定，将商品房授权给包销人销售，从中赚取差价，包销人承担销售剩余商品房的购买义务的行为。商品房包销至少应具备以下四方面的法律特征：
代理性。包销人在双方约定的合同期限内享有销售代理权并有权获得包销基价与销售价之间的差价。包销人只能以开发商的名义进行销售，并予以办理相关手续如签订合同盖章、办理所有权过户等的配合，即通常意义上的显明代理关系。也就是说，包销人不能以自己的名义对外销售商品房，这点与我国的房地产经纪人相同。《商品房销售管理办法》第26条明确规定：“受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当向买受人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。第27条：“受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》（以下简称“解释”）第20条规定：“出卖人将其开发建设的商品房交由包销人以出卖人的名义销售的”。
风险性。包销人有保证在包销期限届满时买入剩余商品房的义务，即包销人应承担通常意义上的买卖风险，这是与一般房地产代理销售的最大区别所在。一般的包销合同里，双方对此都有明确的约定。《解释》第20条规定：“包销期满未销售的商品房，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外”。如果约定不明确或者没有约定，那么，应根据合同主要目的来判定是一般的经纪关系还是包销关系。
独立性。开发商将商品房以包销基价交由包销人销售，包销人可以自主决定商品房的实际销售价格，如销售价格高于包销基价，可以获得超额部分；如销售价格低于包销基价，向开发商补偿差额部分。在实践中，一般有两种确定包销价格。一是双方约定包销基价和付款期限，对外销售的价格由包销人决定。二是双方约定将对外销售价格的一定比例返还给开发商，剩余部分则作为包销人的报酬。
排他性。在包销期限内，包销人对商品房拥有一定的占用权，排斥了开发商的自行销售和自由处分的权利。这是开发商需要承担的风险。如果开发商选择的包销人的促销能力不佳，在约定时间内无法把商品房销售出去，无疑会增加开发商的风险。因此，开发商应在合同里尽可能签订具体而周密的预见性控制风险条款，通常采用的做法是分阶段实施包销合同。
根据以上分析，我们可以看出，包销既不是一般的代理行为，也不是一般的买卖行为，那么包销到底是一种什么样的法律性质行为？笔者认为，包销行为是一种特殊的代理行为，其特殊性表现在包销人如果没有在包销期限届满前售完所包销的商品房，这种代理关系就会转化为买卖关系。目前，理论界和实务界对包销合同的性质认识并不一致，我国法律对此也没有明确规定。鉴于目前房地产销售市场包销行为混乱，纠纷不断出现，为统一对此类纠纷的处理原则，最高人民法院在《解释》中对此予以了规范。根据《合同法》第7条、第8条、第124条规定的原则，将包销合同定性为无名合同；根据《合同法》的规定和包销的实际做法，对当事人违反包销合同的责任予以明确；根据《民事诉讼法》的规定，对包销人在商品房买卖合同纠纷中的诉讼地位也予以了明确解释。以上解释，虽然没有从根本上澄清商品房包销的法律性质，但至少确立了发生争议时如何诉讼的基本原则，对解决问题起到了规范作用。
第二部分 包销过程中的法律关系
1、开发商与包销人之间的商品房买卖代理关系。在包销期限内，开发商将商品房让与包销人承包销售，包销人须以开发商的名义向购房者出售商品房。
2、开发商与包销人之间的附条件的买卖关系。如果包销的商品房在约定的包销期限内不能全部售出，则由包销人购入剩余的包销房，此时，包销人与开发商之间形成一种附条件的买卖关系。
3、开发商与购房者之间的买卖关系。包销的商品房的所有人是开发商，也只有开发商才有售楼主体资格。虽然，从吸引购房者开始到签订好商品房买卖合同的具体事务都是由包销人实际完成的，但实际上的买卖当事人是开发商与购房者。
4、包销人与购房者之间的代理买卖关系。开发商与包销人的委托授权行为与第三人买受人无关，仅仅在开发商与包销人之间产生法律效力。因为，委托授权与代理销售行为是区分开来两个法律行为，委托授权是开发商与包销人之间的内部法律关系，代理销售是包销人与买受人之间的外部法律关系。委托授权是代理销售行为合法化的前提，代理销售是委托授权的结果。
第三部分 常见的几种包销合同纠纷法律分析
一、包销人主体资格的法律效力问题
先来看一个案例。1994年3月，香港房地产商人黄某与上海市某房地产开发公司签订了《太子公寓包销协议书》，约定由黄某包销太子公寓32套外销房和12个露天车位，开发公司以售价72％优惠作为包销基价由黄某包销，包销价为美元782.99万，由开发公司负责联络安排银行提供不低于楼价50％的按揭予楼宇买受人。合同签订后，黄某支付了50％包销款共计美元391.49万。但由于双方对于何时落实提供按揭约定不明，即对提供期房“按揭”还是现房“按揭”约定不明，导致协议无法继续履行。黄某遂向法院提起诉讼，请求法院判令开发公司返还已付的包销款、赔偿损失、双倍返还定金三项共计港币3375.6万元。法院最后判定，双方签订的包销协议书是双方真实意思表示，合法有效，开发商应返还已付的包销款并赔偿损失。
以上判决是符合我国合同法的基本原则立场的。在国家法律、行政法规对包销没有规定尤其是没有禁止性的规定下，以包销人不具备房地产经营资格为理由认定包销合同无效是不恰当的。对包销人的法律主体资格，最高人民法院在《解释》中没有规定，恰恰是默认了个人是可以作为包销人主体资格的。有学者认为，根据建设部的《城市房地产中介服务管理规定》第10条和第8条规定，包销人必须符合法定条件，个人作为包销人，合同应属无效。我们认为这种观点是错误的。 因为商品房包销与商品房中介、商品房经纪是不同的法律概念。《城市房地产管理法》第56条：“房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等”。《城市房地产中介服务管理规定》第2条规定：“本规定所称房地产中介服务，是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。”《经纪人管理办法》第2条规定：“本办法所称经纪人，是指依照本办法的规定，在经济活动中，以收取佣金为目的，为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的公民、法人和其他经济组织。”以上法律概念规定均未包括商品房包销行为。因此，用商品房中介、经纪的规定来规范商品房包销行为是不恰当的。其次，根据《合同法》第52条及相关司法解释，只有违反法律、行政法规强制性规定的才可以判定合同无效。而《城市房地产中介服务管理规定》和《经纪人管理办法》都是部门规章，法律效力显然达不到使合同无效的层面。
二、包销人在开发商与买受人的买卖合同中应承担的责任
在实际操作中，包销人经常会出现在合同中，作为买卖合同的第三方在买卖合同上签字。因受到不动产交易特殊性的限制，此时包销人的身份，既不是出卖人，也不是共同出卖人，而是中间人。但是，如果在商品房买卖合同中三方的实体权利与义务有明确约定的，只要该约定不与法律法规、司法解释相抵触，那么，应当从尊重当事人的意义表示出发，按照约定的权利与义务来确定各方的诉讼地位。有学者认为，以上约定内容可以包括诉讼权利义务，这是不对的。因为诉讼参与人是由诉讼程序法律规定的，而不能由当事人自己约定。因此，如果当事人有对诉讼权利义务的约定，则应是无效的行为。那么，包销人作为第三人在合同里列名，有什么意义呢？对购房人而言，购买的商品房是开发商的，交款也是给开发商（包销人转手），因此，相应承担责任的主体必然也是开发商。但如果包销人参与到开发商与买受人的买卖合同中，并作为买卖合同的一方在合同上签字，则意味着三方在合同中约定一旦因买卖合同与买受人发生纠纷，所产生的责任由谁来承担问题。《解释》第22条对此有明确规定：“出卖人、包销人和买受人对各自的权利义务有明确约定的，按照约定的内容确定各方的诉讼地位”。
一般地说，在商品房买卖合同中，三方对于自己应承担的实体权利义务，主要有以下三方面的约定：
1、如开发商违约，由其承担全部责任。当买受人权利受到侵害时，买受人应将开发商作为被告提起诉讼，无须通知包销人作为第三人参加诉讼。根据最高人民法院民事审判第一庭的观点，该约定实际上免除了包销人的责任。但是否应参加到诉讼中，应由法院决定。包销人在参与诉讼的情况下，法院也不能判定包销人承担责任。
2、如开发商违约，由包销人承担责任。根据最高人民法院民事审判第一庭的观点，如果合同履行过程中，买受人的合同权利确实受到侵害，那么，买受人应将开发商与包销人作为共同被告。如果只是将包销人作为被告，则会被法院以被告主体资格不符合而驳回，或者，法院应将开发商追加为共同被告。
3、如因开发商违约，由开发商与包销人共同承担责任，当事人间的这种约定，体现了并存的债务承担原理。此时，买受人应将开发商和包销人作为共同被告提起诉讼。根据最高人民法院民事审判第一庭的观点，如果买受人只将开发商作为被告提起诉讼，人民法院应将包销人追加为共同被告，判定开发商与包销人承担连带责任。
三、包销人的售房宣传广告虚假引起纠纷，开发商是否应承担连带责任的问题
一般地说，按照开发商与包销人的包销合同约定，包销的广告宣传由包销人负责并承担相关费用，开发商只需向包销人提供包销人才品房的基本资料即可。但如果包销人在对外广告宣传中，弄虚作假，买受人因相信虚假广告内容而签订合同从而引起索赔纠纷，包销人应当承担责任毫无疑问，开发商也应承担责任。原因有二：其一，包销人是以开发商的名义对外实施广告宣传的，对于买受人来说，开发商才是当事人；其二，开发商有义务对包销人的售楼广告的内容进行审查和监督，这种义务是基于双方的包销合同之约定，也是义不容辞的法律义务和社会责任。根据最高人民法院民事审判第一庭的观点，买受人应当将开发商和包销人列为共同被告，包销人因制作虚假广告，应承担直接赔偿责任；开发商因疏于对售楼广告的审查与监督义务，应承担连带赔偿责任。
四、包销人不按包销合同约定价格销售商品房，是否应承担违约责任
根据包销合同，包销人无论是否能将商品房售出，包销人都应按合同约定向开发商付款，未出售的商品房应由自己出资买下。只要没有违反合同约定，包销人根据市场需求和预测，自动调整销售价格，自愿承担亏损风险，这是他的权利。如果他以超过包销基价的价格出售，则该超额利润部分归他所有；如果他以包销基价的价格出售，则根据双方的约定按比例提取应得部分利润；如果他低于包销基价出售，造成开发商预算利润损失的，则他应向开发商补偿该损失部分。当然，如果双方另有约定，则从其约定。比如说某包销合同里有这么约定：“乙方（包销人）向甲方（开发商）付款时交还相应数额，已签订的正式购房合同如果甲方发现乙方低价售房时，甲方有权提出质询，直至追究包销人的违约责任，并有权终止合同。”该条款是双方真实有效的约定，包销人自愿放弃自己根据市场需要适当调整销售价的权利，当属有效，据此，包销人就只能按照双方约定的包销价出售商品房或者说在征求开发商许可后才能作适当调整。也有学者认为以上约定是无效的条款，如果开发商以此为由主张解除合同，或者追究包销人的违约责任，法律上是不应该支持的。
值得注意的是，现行通用的包销合同文本，通常忽略了在给予包销人充分的销售价调整权时间接损失开发商利益之补偿问题。比如说，几乎没有开发商会将所开发的所有楼盘都交由某包销人包销，这样显然会大大增加开发商的风险。对包销人来说，也无法一口咽下如此数量的楼盘。因此，开发商通常的做法是将所开发的楼盘的一部分交给一个或数个包销人包销，其它部分自己销售或者找其它中介公司代理销售。这样，就会产生一个问题，如果包销人因自己营销失误或者其他原因，下调售楼价格，则势必会对开发商销售其它商品房产生消极影响。如果双方对此没有约定该如何来承担责任，一旦发生纠纷，很难获得索赔，因为其损失难以计算，也没有充分的索赔依据。比较可行的做法是，双方应约定包销人可以自主调整包销价的幅度，超过该幅度又该如何处理的规定。因篇幅有限，本文不再详细赘述。
五、开发商将本该由包销人销售的商品房擅自出售，是否应当赔偿包销人的损失问题
包销人与买受人就对某商品房的价格达成协议，约定销售价格，但买受人又与开发商签订商品房买卖合同，开发商以高于包销人与买受人约定的销售价格将商品房售出。此种情况，根据最高人民法院民事审判第一庭的观点，如果是开发商的失误，包销人向开发商索赔其溢价损失，法院应予以支持。当然，依此观点，如果是开发商的故意行为，则包销人不但可以向其索赔溢价损失，还可以要求开发商承担因其该行为给包销人带来负面影响的责任。司法实践中，最高人民法院在广州东城联合发展公司与广州汇美房地产发展有限公司合作销售房地产合同纠纷一案中就予以了明确支持。
通常，更多的是存在这样的情况，开发商以低于包销人与买受人达成的价格，擅自向买受人销售商品房。此类情况一般出现在商品房销售疲软时。开发商之所有会有该行为，显然是顾虑到了包销人的商品房销售滞后所带来的风险。但这风险存在，并不足以开发商可以不经包销人许可擅自出售，因为该风险的存在，双方在签订包销合同时就应明晓的，且也属于合理的正常的风险。如果出现该行为，则显然开发商严重侵害了包销人的利益，开发商不但应补偿给包销人本应获得的利润，且还应承担该行为对包销人的市场销售产生不利影响所带来的责任。比如说，如果包销人是按照每平方米1000元对外销售，可获利润50元，那么，如果开发商擅自对外销售900元，则应补偿给包销人50元的利润，同时由于开发商的行为，会使得买受人觉得包销人在抬高价格，不向其购买，转向直接对开发商购买，无疑，这会严重阻碍包销人的销售，故开发商还应承担这部分的违约责任。至于该部分违约责任如何承担，由于商品房销售本身的不确定性和包销行为的本身风险，实践中是很难区分且做到公平合理的，可行的办法是在包销合同里直接约定。如果包销合同里没有约定或者过于简单化，那么，根据最高人民法院民事审判第一庭的观点，应参照包销人已出售的商品房的平均价格予以赔偿；如果包销人尚未出售，则应参照市场同等商品房的销售价格，对包销人的损失予以赔偿。
笔者赞同该观点的前半部分，但对后半部分的解释，还有待商榷。笔者从三个方面来分析。
其一，房地产市场疲软，存在商品房滞销风险。则包销人从自己利益出发，显然会调低商品房销售价格，有可能低于包销基价。那么，此时开发商从自己利益考虑，擅自出售本应由包销人销售的商品房，参照市场同等商品房的销售价格，对包销人损失予以赔偿，还是比较公平合理的，但我们认为，该参照价不能低于开发商的销售价格。
其二，房地产市场高涨，开发商不存在商品房销售不出去的风险，所以一般不会发生该类情况。但如果开发商急需大笔钱，比如说因投资出现失误、其它项目迫切需要大笔现金等，在与包销人协商无法达成一致下，开发商自然会采取降价措施出售商品房以便尽可能在短时间内筹集到大笔资金。此时，再以参照市场同等商品房的销售价格来赔偿包销人的损失，对包销人显然是不公平的。笔者以为，应以包销人的最近销售价格的平均值予以赔偿，这样才比较公平合理。
其三，双方在签订包销合同时，房地产市场疲软或走势不明朗，开发商为尽快将商品房销售出去，就会给予包销人较大的利润留成。但包销合同履行过程中，房地产市场反弹，开始出现持续稳定地增长，甚至出现供不应求情况。此时，开发商就会发现包销人得利太快，觉得自己吃了大亏，希望能与包销人达成补充协议，但包销人显然不会同意，于是开发商就会擅自自销，即所谓的嫉妒型自销。由于该行为的出现，纯粹是开发商违约并获利，因此，笔者认为，应将开发商所获利全部返还给包销人，并应责令他承担较严厉的违约责任。
六、商品房包销中的税金问题
在商品房包销中，涉及税金有两个问题：
一是开发商与包销人对外销售中的税金问题。包销人将商品房以开发商的名义销售给购房者，相互之间均产生税金，开发商依法缴纳营业税，购房者依法缴纳契税。但实践中，开发商与包销人会利用包销行为来逃避税金，这是违法行为。举个案例。购房者胡某与某房产公司签订了商品房认购书，认购商品房一套，约定房价为45万元。胡某与该商品房的包销人某置业公司签订了商品房预售合同，并按约支付了房款45万元给包销人，后胡某又与某房产公司签订了商品房买卖合同，约定房价为38万元，某房产公司交付了商品房。胡某住入该房后，以包销人无预售主体资格为理由，向法院提起诉讼，要求判定与其签订的商品房预售合同无效，要求包销人返还多收的房款7 万元并赔偿利息损失。一、二审法院审理后都认为：胡某与开发商签订的商品房订购书，是真实有效的，包销人以自己的名义与胡某签订的商品房预售合同是无效的，胡某与开发商签订的商品房买卖合同中将房价写成38万是偷逃税收的行为，除房价条款无效外，其余部分合法有效，胡某已付清房款并已实际住入该房，故胡某要求返还7 万元和赔偿利息损失诉请不予支持。本案当事人在商品房交易中少缴税费应当补缴。
二是开发商与包销人之间的税金承担问题。开发商将商品房交由包销人销售，只是一种委托行为，商品房的所有权和使用权并没有转移，不属于销售行为，因此不发生税金缴纳是否问题。包销期限届满后，包销人根据包销合同约定应承购包销所剩商品房，此时，包销人与开发商之间就发生了直接的买卖关系，作为商品房的买卖双方，就应当依法纳税。
备注：《论商品房包销行为的法律问题》曾获2004届浙江省律师协会优秀论文奖，并被美国《JOURNAL OF CHINA LAWYER AND JURIST,INC,USA》（《中国律师和法学家》）期刊收录。该期刊由哥伦比亚大学、普林斯顿大学、耶鲁大学和哈佛大学等美国东部地区的中国学者及有关白人学者在纽约创刊，以英文版、繁体中文版、简体中文版公开发行。
文章来源:天下房地产法律网