中外合资经营企业股权归属纠纷
—— 划拨款出资情况下的股东身份认定
作者: 周 穗
[案 情]
XX信托公司(“A公司”)为一家在中国境内注册成立的有限责任公司.A公司全资拥有在注册地在香港的B公司及注册地在中国境内的C公司.根据A公司的指示,B公司与C公司共同设立了一家中外合作经营企业D公司.在D公司的筹建过程中,A公司负责审定D公司的设立形式,并向审批机关提出了D公司的设立申请.D公司成立后,B公司及C公司亦曾就D公司的经营管理、机构设置、人员任免等事项证询A公司意见.为解决B公司及C公司长期未能缴清其在D公司中认缴的出资额的问题,A公司遂指示其计财部划拨一笔资金予B公司及C公司作为有偿资本金,然后由这两家公司分别拨给D公司作为资本投入.同时,A公司与B公司及C公司签订了一份协议书,约定有偿资本利息由D公司按季度向A公司计财部清缴,A公司计财部享有其划拨予B公司及C公司的资金投入D公司后形成的一切权益.
1998年10月,B公司因经营状况恶化,资不抵债,遂依据香港法律自动清盘.此后不久,于1999年初,XX省高级人民法院(“甲法院”)依法宣告A公司破产,并成立破产清算组对A公司进行破产清算.
在A公司破产清算过程当中,其破产清算组向甲法院提出申请,认为B公司仅在名义上持有C公司的股权, 这部分股权实际上应属A公司所有.根据A公司破产清算组请求,甲法院于2000年5月向B公司发出了《交付财产通知书》,要求B公司将其持有的D公司股权交付予A公司破产清算组,并协助办理相关变更登记手续.B公司对此表示异议,认为该等股权依法属B公司所有,A公司向其索要该股权并无任何法律依据,遂向甲法院递交了《异议书》,请求法院澄清事实,依法作出裁定.
[双方理由及审理结果]
B公司称,D公司原审批机关及工商登记机关出具的批复、批准证书、工商登记资料及会计师务所就D公司出具之验资报告等文件均证实B公司拥有D公司股权,具备合法股东身份.A公司所谓“实际股东”与“意义股东”的划分没法律依据.若此例一开境内公司由此可假借境外公司的名义注册成立外商投资企业,享受给予外商投资企业的各项优惠政策,如减免企业所得税,利用“假合资”的行为规避税法,逃避纳税义务,这当然是法律所不容许的.因此,对A公司的申请不应予以支持.
A公司辩称,不能仅仅凭借工商登记的记载来确认B公司的股东身份.而且,虽然会计师事务所出具的验资报告中记载B公司履行了股东出资义务,但仍缺乏足够证据证实B公司有实际出资.A公司是设立C公司的倡议者,D公司的全部注册资本及绝大部分的借款均由A公司以各种方式提供,B公司事实上没有对D公司出资.因此,有关股权理应归A公司所有.
甲法院经审理后认为,A公司承担了D公司的立项、报建及资金投入工作,B公司及C公司均未履行股东最基本的出资义务,均不是D公司合法的股东;工商登记并非股东身份的唯一凭证,B公司及C公司均没有提交证据证实其持有D公司签发的“出资证明书”;会计师事务所出具之D公司验资报告虚假; D公司未曾向B公司上缴过投资者权益;且B公司借款投入D公司的投资行为违反了《国家工商行政管理局对外贸易经济合作部关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知》第二条,关于合营者认缴的出资必须是自己所有的现金、自己所有的并未设立任何担保物权的实物、工业产权、专业技术的出资规定.A公司虽因管理混乱及故意规避法律而造成D公司实际股东与名义股东相脱节,但D公司的股权依法应由A公司所有.因此,裁定驳回B公司的异议请求,确认D公司的股权归A公司所有.
B公司不服上述裁定,遂向甲法院提出复议申请.其复议理由是：根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的举证原则,A公司若要证实B公司向法庭提交的工商登记资料错误及会计师事务所出具之验资报告虚假,则A公司负有举证责任.而事实上,A公司并未向法庭提供任何证明其向D公司投入资金的原始凭证,且亦未提供D公司向其签发的任何出资证明.因此,在无相反证据证明B公司出示的工商登记资料错误及验资报告内容虚假的情况下,工商登记的内容就应当认定是真实可信的.因此,A公司无权主张B公司持有D公司股权属A公司所有.(甲法院裁定中认为B公司未能出具出资证明及未能提供其他已向D公司注资的证明的观点,造成举证责任倒置,违背了民事诉讼中的基本举证原则.)?据此,申请甲法院对本案裁定结果进行复议.
[本案涉及的法律问题]
A公司持有的D公司的股权是否应属A公司所有.
[评析]
本案中,A公司的申请理由是否应当得到支持？D公司的股权归属应当如何认定呢？
从国际投资惯例来看,母公司透过其在境外设立的子公司进行投资活动,为国际投资中的惯常作法.在上述投资活动中,母公司采取的作法通常是将投资资金划拨给子公司,再由子公司从事具体的投资活动.上述运作过程中,有关投资资金一旦由母公司划拨给子公司,其属性就不再是母公司的财产,而是该子公司所有的法人财产.B公司作为A公司在香港设立的全资子公司,其将母公司A公司划拨的资金投入于D公司的投资行为即为前述国际投资活动之一例.B公司以其法人财产投资于D公司的行为理应受到法律的保护.在上述投资模式中,控股公司通过间接持股的方式即可操控其层层设立的附属企业的经营活动.控股公司是各附属企业的最终控股股东,但控股公司并不直接持有各附属企业的股权.A公司亦是如此,作为D公司的最终控股股东,A公司并不直接持有D公司的任何股份.直接持有D公司股份的,是A公司的全资子公司B公司及C公司.裁定书混淆了直接投资与间接投资的概念,无视二者之间的差异.
从中外合资经营企业的设立程序来看,中方合营者负责向审批机构报送设立申请书、可行性研究报告、合营企业合同、章程、协议及中方合营者主管部门的意见等正式文件.A公司作为D公司中方合营者房产的母公司,由其组建D公司筹建办,审定D公司的设立形式并向审批机关提出设立D公司后的申请符合中外合资经营企业的设立要求(即中方合营者负责有关筹建工作并向审批机关提出设立申请),不能因此而认定A公司为D公司之股东.
在A公司、B公司及C公司三者之间的隶属关系来看,B公司在清盘前是A公司的子公司,在行政事务和人事任命方面都听命于A公司,因此B公司及C公司就D公司的经营管理、机构设置、人员任免等事项征询A公司的意见就不足为奇了.但是不论根据中国法律或香港法律,B公司和A公司都是独立的法人,依法在各自的司法管辖区成立,具有不同的公司章程和组织机构,在公司财务方面独立核算,亦有不同的债务安排.A公司基于计划经济的思维模式,将集团公司对下属子公司行使的行政、人事管理权与各公司作为独立法人的财产权和经营权混为一谈,并以此为依据主张A公司拥有D公司的股权并无法律依据.
从法律事实方面看,首先,为D公司出具验资报告的会计师事务所及注册会计师均具备出具上述验资报告的资质,而上述验资报告并未被取消或撤销,应属合法有效,具备证明效力.B公司作为D公司的股东是经过外经贸主管部门审批,经工商行政管理机关登记备案,并经合法验资机构验证的,符合法律关于股东身份取得的全部要求.A公司、B公司及C公司之间就D公司股权归属A公司计财部进行约定而签定的协议书属当事人私下约定变更法定股权,应属无效.其次,A公司向D公司提供建设贷款及资金周转贷款的行为,仅属单纯的资金借贷行为,而并不构成对D公司的投资.如果A公司的借贷行为可认定为投资行为,那么,对于诸多银行及金融机构来说,每发放一笔贷款予借款人(公司),不仅可取得贷款利息,还可从借款人那里获得股权收益.第三,根据A公司计财部、D公司与B公司实业三方签订的《协议书》,A公司计财部代B公司投入“有偿资本”,D公司除应向A公司支付有偿资本的利息外,还应支付分红.而根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》,股东投入中外合作经营企业的资本金即属于中外合作经营企业的法人财产,股东丧失对投资款的所有权.假使A公司是D公司的真正股东,A公司不可能在投入投资款后,仍然保留该笔款项的所有权,并向公司收取利息.B公司指示D公司将应分配予B公司的利润中的一部分直接支付予A公司,只不过是作为A公司代B公司出资的对价.依据《中华人民共和国民法通则》第七十一条,“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”.财产所有权包括占有、使用、收益及处分四项权能,这四项权能是可以分离的.虽然B公司没有收取其在D公司中的股权收益权,也并不表示其已放弃了对有关股权的所有权,亦不代表其已丧失作为D公司股东的合法身份.法律亦无股东不行使经营、管理及收益权,即丧失股东身份的规定.
最后,关于甲法院裁定中提到的B公司借款投入D公司的投资行为违反了《国家工商行政管理局对外贸易经济合作部关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知》第二条,关于合营者认缴的出资必须是自己所有的现金、自己所有的并未设立任何担保物物权的实物、工业产权、专业技术的出资规定,笔者认为,“自有”及“未设置任何形式的担保物权”意思即是指作为合作条件的资金、实物、工业产权及专有技术应不存在被任何第三方追讨的可能.法律并不禁止投资者以划拨资金或借贷资金作为提供予中外合作企业的合作条件.假设借贷资金及划拨资金不能作为合法的投资资金,那么试举一例：某甲向某乙借款人民币1元用于购买福利彩票,是否某甲购买的彩票所中奖金均应属某乙所有？A公司主动放弃对划拨款的占有,而将其以B公司的名义划拨予D公司作为B公司对D公司的出资.上述资金并未设置任何形式的担保物权,不存在被任何第三方追讨的可能.上述安排完全符合法律要求,并没有违反任何法规.
[本案主要法律依据]
1．《中华人民共和国民法通则》(1984);
2．《中华人民共和国公司法》(1993);
3．《中华人民共和国中外合作经营企业法》(2001);
4. 《中华人民共和国中外合作经营企业法实施条例》(2001);
5．《国家工商行政管理局对外贸易经济合作部关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关规定的通知》(1994).