附条件的无偿股权转让合同的效力认定
作者:卢小传
[案情] 北京某钢材工贸有限责任公司（以下简称钢材工贸公司）成立于1997年，其注册资金为500万元。钢材工贸公司在工商行政管理机关登记的股权结构为：甲（自然人）、乙（自然人）、丙（法人）、丁（法人）四个股东。2000年，钢材工贸公司为解决公司运营过程种出现的困境，召开了全体股东大会，股东大会最后作出决议并对外进行承诺：若有人愿意提供150万元的借款，钢材工贸公司除出借人本金及银行贷款利息外，再付给其公司2%的股权。后刘某向钢材工贸公司提供借款150万元的借款。钢材工贸公司向刘某出具了股权证明书，确认刘某占公司2％的股权份额，加盖了钢材工贸公司公章；而且钢材工贸公司的四个股东甲、乙两人以及丙、丁法人的负责人均在股权证明书上签字盖章。在公司及公司股东出具股权证明书之后，钢材工贸公司一直未给刘某办理股权变更登记手续。
从2000年至2003年之间，钢材工贸公司股权结构先发生了多次变更，公司原来的四个股东甲、乙、丙、丁四个股东陆续转让了公司的股权退出了钢材工贸公司，新股东均在登记部门办理股权变更登记。 对于刘某150万元借款，钢材工贸公司未按时偿还。刘某通过诉讼请求刚才工贸公司偿还借款及利息。法院依法判决钢材工贸公司偿还刘某借款本金及利息，此案已履行完毕。后刘某又起诉钢材工贸公司，请求法院确认其在钢材工贸公司的股东身份及确认其占有公司2％的股权，并要求判令钢材工贸公司到工商机关办理股东登记变更手续。
[裁判要点] 一审法院审理认为：刘某与钢材工贸公司之间的借款债权债务关系已经履行完毕，刘某对刚才工贸公司没有实际出资，不符合《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）关于股东出资的规定；刘某与钢材工贸公司以及其股东达成的以借款形式来获得一定股权的约定，违反《公司法》的强制性规定，应属无效。故判决驳回刘某的诉讼请求。 刘某不服一审法院判决，提出上诉。二审法院经审理认为：按照股权证明书的记载，刘某的股东身份应予以确认，刘某可以向钢材工贸公司主张股东权利；但由于该2％的股权现已被第三人善意受让，无法再履行合同，故判决驳回刘某的诉讼请求。
[分析] 本案中，刘某向钢材工贸公司提供150万元借款，钢材工贸公司承诺按规定偿还借款和利息，并确认刘某拥有公司2％的股权事实过程，从民事法律关系的角度考察是在同一行为中的两个民事法律关系：一是刘某与钢材工贸公司的借款合同关系；二是钢材工贸公司全体股东附条件无偿股权转让公司2％股权的股权转让合同关系。对于第一个民事法律关系双方都没有争议，且经法院判决并已执行完毕。但对于第二个法律关系的关于附条件无偿股权转让合同效力问题及刘某在公司股东地位问题存在争议。
本案中，钢材工贸公司全体召开股东大会，公开作出承诺：若有人愿意提供150万元的借款，钢材工贸公司除出借人本金及银行贷款利息外，再付给其公司2%的股权。这一行为从合同法角度看完全符合合同法的邀约要件，应属于邀约行为，即对于该邀约行为，只要相对人提供了150万元借款的承诺，合同即成立。
在本案中，刘某向公司提供了150万元的借款，这是合同上的承诺，因此，刘某与公司全体股东之间的合同便成立。合同成立了，该合同是否有效呢？成立的合同是否有效，依据是合同是否违反法律、行政法规强制性规定。本案中，钢材工贸公司全体股东召开股东大会，决定对提供借款的人无偿给付公司2%的股权，对于这一行为是否违反，关键是看股东大会是否有权对公司的股权进行这一处分。
我们知道公司的全体股东对公司的财产拥有最终所有权，公司的股东大会只要在不侵犯公司资本或者公司的其他法定利益的情况下有权对股权进行处分，而且本案中钢材工贸公司股东大会决定将公司2％的股权给他人并没有影响公司的注册资本，没有影响公司债权人的利益，只是将公司内部的股权结构进行了重新分配和调整，因此公司股东的这一附条件对股权无偿转让的行为是是有效的。所以，钢材工贸公司的全体股东与刘某之间的附条件的股权转让合同在刘某提供了借款之后成立并生效。至于有人认为刘某因为没有实际出资而拥有公司的股权违反法律强制性规定的认识是不对的。
本案附条件无偿股权转让合同成立并生效，刘某是否就当然取得了公司2％的股权了呢？答案是否定的，这实际是一个股权转让合同履行的问题。在普通股权转让合同履行的过程中，转让人与受让人签订股权转让协议生效时，股权受让人并非在合同生效时便当然取得了公司的股权。那股权的取得如何履行？《公司法》第36条规定：股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。可见，股东名册是有限责任公司确认股东身份的法定文件。根据我国的实际情况，这里的股东名册登记，应作相对扩大的解释。因为有些公司股东名册的管理、变更很不规范，有的公司甚至未置备股东名册，因此，在具体案件的审理中，不应以是否有股东名册记载作为确认股东身份的唯一标志，公司其他文件如股权证明书、公司章程，甚至董事会决议、记录等，如能够证明公司对新股东身份予以确认的，均可作为公司股东内部登记变更的认定依据。本案中，钢材工贸公司及其全体股东在给刘某2％的股权确认证明书上签字并盖章，这说明公司股东已经履行了股权转让合同，刘某已经成为了公司新的股东。
有人认为股东工商登记的变更是确认受让人取得股权的依据，因此，在本案中，由于刘某所谓取得的股权并没有在进行股东变更登记，所以刘某不能取得公司股权。这种认识有一定的道理，但是笔者并不赞成。有限责任公司的股东工商登记应是一种宣示性登记，而不是设权性登记，没有进行登记只是不得对抗第三人而已。本案中，刘某拥有了公司2％的股权，已经系公司的股东之一，但是由于其股东的身份并没有经过工商变更登记，因此刘某拥有的股权不能对抗第三人。在之后，钢材工贸公司的四个股东将占公司股权分别转让给了他人（这其中包括刘某拥有公司的2％的股权），受让人分别办理的工商变更登记。对于这一行为，四个股东各自转让其原来占有的股权，显然在一定比例中处分了刘某的股权，这一处分行为是无权处分的行为；作为受让人来说在受让原股东的股权时并不清楚其中包含刘某的股权，其在支付了合理对价，并且办理了的工商登记，因此受让人已经善意取得了刘某拥有的一定比例的股权。因此刘某无法要求公司再确认其拥有公司2％的股权并要求办理股东变更登记，因此法院驳回其诉讼请求的做法是正确的。
刘某无法通过诉讼获得股东身份，那么刘某如何获得救济呢？刘某只能要求赔偿，那其依据如何？有两种认识：一是种认识是，刘某未能最终取得股权，应属公司原股东违约，刘某可以根据股权转让合同追究其违约责任。第二种认识是，公司原股东将刘某的股权转让给他人，钢材工贸公司是明知的，但仍然为之办理确认手续，应属于共同侵权行为，刘某可以基于侵权要求公司及原股东赔偿损失。我们认为共同侵权更合理些：钢材工贸公司出具了股权证明书，完成了公司内部股东变更登记，刘某即取得了公司的股权，故不存在原股东违约的问题，公司原股东将刘某的股权转让，这是无权处分，系侵权，公司明知原股东处分了刘某的股权还为其办理股权变更登记，显然也是侵权，因此公司与原股东之间系共同侵权，刘某可以原四个股东和公司为共同被告提起侵权之诉，要求其赔偿公司2％的股权损失。