办理建筑工程承包合同纠纷案件的意见
一、关于诉讼主体的确认
1、在处理建筑工程承包合同纠纷案件中,一般以合同的当事人为诉讼主体。
2、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或分支机构对外签订的建筑工程承包合同，产生纠纷后合同当事人一方诉至法院的，应以建设单位为诉讼主体，起诉或反诉。
如建设单位以内部职能部门或分支机构的名义起诉的，应告其更换当事人；如坚持起诉的，应裁定驳回起诉。
承包方起诉建设单位的分支机构，也应告知其更换当事人；如坚持起诉的，应裁定驳回起诉。
3建筑施工企业有营业执照的分支机构（如分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）所签订的建筑工程承包合同，产生纠纷诉至人民法院的，一般以该分支机构作为诉讼主体。如该分支机构不具有独立的财产，应当追加该建筑施工企业为共同诉讼人。
建筑施工企业的分支机构无营业执照的，产生纠纷诉至法院的，原则上应以建筑施工企业为诉讼主体起诉或应诉。该建筑施工企业的分支机构坚持以建筑工程的承包方起诉的，应当裁定驳回起诉。
建设单位起诉该建筑施工企业的分支机构的，可按本意见第2条处理。
4建筑施工集团企业下属的具备法人资格的企业对外签订建筑工程承包合同的，产生纠纷后诉至法院的，应以该企业作为诉讼主体。
5建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本企业名义承揽工程产生纠纷诉至法院的，应由出借人和借用人为共同诉讼人起诉或应诉。
6因共同承包、联合承包而进行的建筑工程项目，产生纠纷后诉至法院的，应以共同承包人、联合承包人为共同诉讼人起诉或者应诉；发包方仅起诉一方承包人或者仅一方承包人起诉发包方的，应通知或追加其他承包人参加诉讼。
共同承包人、联合承包人组成联营体且具备法人资格的，则应以该联营体为诉讼主体。
7按照《建筑安装工程总分包实施办法》的规定进行建设的建筑工程项目，因分包工程产生纠纷后，原则上以分包合同的主体确定诉讼当事人。如建设单位因分包工程起诉总承包人的，应追加分包单位为共同被告，如建设单位直接起诉分包单位，应追加总包单位为共同被告。
分包单位就分包合同起诉总包单位的，若当事人的诉讼请求系追索工程款或建筑材料，建设单位有责任的，可列其为第三人。分包单位就分包工程直接起诉建设单位的，应裁定驳回起诉。
8因转包产生的建筑工程承包合同纠纷，如建设单位起诉，应列转包人和接受转包人为共同被告；如因转包合同产生纠纷，应以转包人和接受转包人为诉讼主体，建设单位未履行合同约定义务的，可列为第三人；存在多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。
9具有挂靠经营关系的建筑施工企业以自已的名义或以被挂靠单位的名义对外签订建筑工程承包合同，产生纠纷后一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人起诉或应诉。
10建筑施工企业实行承包经营的，该企事业为承包人。因建筑工程承包合同产生纠纷的，该企业是法人的，应由该企业主诉讼主体起诉或应诉；如该企业不具备法人资格，则应列发包人和该承包企业为共同诉讼当事人。
11以筹建单位或临时机构的名义发包工程，产生纠纷后如该单位已经批准成立，应由该筹建单位或临时机构作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位公是临时性机构，由设立或开办产该单位的组织起诉或应诉。临时机构诉讼前已被撤销的，由撤销该临时机构或接管该工程的单位起诉或应诉。
12涉及个体建筑队或个人合伙建筑队与建设单位签订的建筑工程承包合同纠纷，如为个体建筑队，应以工商登记上注明的户主或业主为诉讼当事人，有字号的，应在法律文书中予以注明。如为个人合伙建筑队，原则上应以全体合伙人为诉讼当事人，有字号的，应在法律文书中注明，如个人合伙建筑队经工商登记为合伙企业，应以该合伙企业为诉讼当事人。
13家村集体经浊组织开办的建筑队对外承担建筑工程发生纠纷后，不论该建筑队是否有营业执照，均应以开办该建筑队的农村集体经济组织为诉讼主体起诉或应诉。
二关于合同效力的确认。
14人民法院在处理建筑工程承包合同纠纷案件中，应当尊重当事人的真实意思表示，对当事人签订的合同，只要不违反法律、法规和政策的禁止性规定，即应确认合同的法律效力。
15要注意审查合同的形式要件。对符合法律、法规要求应当具备的形式和履行了有关审批手续的合同,应当依法确认其有效。如合同欠缺一般行政部门所要求的具有行政管理性质的有关瑚形式要件，除合同当事人有特别约定外，一般不影响合同的效力。
16按照《中华人民共和国建筑法》的规定，签订合同时发包方必须具有施工许可证或开工报告，承包方必须具备法人资格和资质证书。凡当事人双方或一方不具备上述条件而签订的建筑工程承包合同，应认定无效。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
17按照建设部《村镇建筑工匠从业资格管理办法》的规定，从事村镇房屋建筑工程的建筑工匠，必须取得《村镇建筑工匠资格证书》。未取得该证收的，所签订的建房合同应认定为无效。但
18建设单位的内部职能部门以自已的名义对外签订的建筑工程承包合同，一般应认定为无效，但法人予以追认的或未表示反对并已实际履行的，可确认无效。
19经过合法批准成立的临时机构或筹建单位对外签订的建筑工程承包合同，应认定有交效。
20建筑施工企业使用、冒用、盗用他人营业执照、资质证书以及他人名义所签订的建筑工程承包合同，应认定无效。
21建筑施工企业超越经营范围和资质等级所签订的建筑工程承包合同，应认定为无效。但在合同履行期间如该建筑施工企业取得与所承包的工程相应的资质等级，可认定合同有效。
22不具有资质证书或不具有相应资质证书的建筑施工队伍挂靠其他建筑施工企业承揽建筑工程，无论是以自己的名义签订合同，还是以被挂单位的名义对外签订合同，应一律认定无效。但被挂靠单位以自已的名义与建设单位签订建筑工程承包合同，将承揽的工程交给挂靠单位施工的，不影响建筑工程承包合同的效力。
23建筑施工企业的分支机构以自已的名义对外签订的建筑工程承包合同，一般应认定为无效。
24对两个或两个以上的建筑施工企业联合承包建筑工程，应审查每一个承包人的承包资质，并按照资质等级低的施工企业的业务许可范围签订合同，符合上述条件的共同承包合同，应认定有效。
25合法总分包，必须具备以下条件：
（1） 总包合同合法；
（2） 分包单位具备与分包工程相应的资质等级；
（3） 对外分包工程须在总包合同中约定或经建设单位认可；
（4） 建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成；
（5） 分包单位不得将分包工程再行分包。
不符合上述条件的总分包合同，应认定无效。
26建筑施工企业将承揽的建筑工程转包的，不论建设单位是否同意或认可，应一律认定为无效。
合同一方当事人将建筑工程承包合同中的全部或部分权利和义务转让给第三人，符合以下条件的，可认定转让有效：
（1） 被转让的合同必须是有效的；
（2） 合同转让应当取得合同另一方的同意；
（3） 受让人必须是具有相应资质的建筑施工企业；
（4） 转让方不得牟利和违背对背法律、损害社会公共利益；
（5） 合同转让应当符合法律规定的程序。
法律规定和合同约定不得转让的建筑工程承包合同，其转让行为无效。
271996年6月4日建设部、国家计委、财政部发出《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》以后，建筑工程承包合同的双方当事人在合同约定带资承包工程或垫资施工的，该约定条款应认定无效。承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
（一）未按约定支付工程价款的；
（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
三不履行合同约定的协助义务的。
三关于有效建筑工程承包合同的处理
28在处理建筑工程欠款纠纷中，一般应以当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但约定的价款明显超过或低于市场价格的30%，所得的劳动报酬明显超过或低于同类劳动标准的30%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。如约定价款与市场行情差别不大或约定的价款虽对一方不利，但是由于该方当事人在合同履行中经营管理不善或主观判断失误使自已的利益受到损失，该当事人主张变更工程造价的，不应予以支持。
29发包方和承包方协商进行了工程结算的，签订工程结算书的，原则上应以双方签字认可的工程结算书作为定案依据；诉讼中，当事人一方对工程结算书异议，而又不能提供充分证据请求法院予以鉴定的，原则上不予以支持。
30一方当事人诉讼前或诉讼期间自行委托有关部门鉴定或审计，对方当事人对该鉴定或审计结论予以认可的，可以作为定案依据。如对方当事人提出该鉴定或审计结论确有漏项的，人民法院可单独就漏项部分委托鉴定或审计。当事人对对方当事人自行委托有关部门作出的鉴定或审计结论予以否认的，不能作为定案依据。
31双方当事人对工程款结算约定不明或对结算争议较大的，可根据当事人的申请，委托具有鉴定资格和能力的工程鉴定机构予以鉴定。法院应对鉴定部门出具的的鉴定结论进行认真审查，并经当事人相互质证后，方能作为定案依据。
32一审期间法院委托有关部门对工程结算进行鉴定并依法作出裁判的，二审期间当事人对鉴定结论以及原审法院依据该结论作出的裁判结果不服，而申请法院予以重新鉴定的，不予支持。但当事人有充分证据证明鉴定结论确有错误的除外。
33一审期间一方当事人未出庭对鉴定结论进行质证，原审法院依据鉴定结果作出缺席判瘊的，二审期间当事人对鉴定结论提出异议，请求重新鉴定的，一般不予支持。
34对合同约定的一次包死的建筑工程，如合同有效，应严格按合同约定处理。但对合同履行中因设计变理而增加的工程价款，双方有补充约定的，按约定处理，没有补充约定的，应按照当地现行的定额标准，据实结算。对未完工的工程，应从合同总价款中相应扣减按现行工程定额标准计算出的未完工工程的造价。
35建筑工程质量一般应以建筑质理监督检验部门出具的质量评定文件作为依据，对当事人提出的对建筑工程质量评定文件重新鉴定的申请，一般不予支持。诉讼中，如果当事人向该质检部门申请处理，在质检部门处理期间，可裁定中止诉讼。如质检部门不予处理，视为当事人举证不能，对当事人的异议不予认定。
36建筑工程承包合同对违约金有明确约定的，按约定处理，但违约金总额，一般不超过合同未履行部分的价金为限。合同对违约金没有约定，或约定不明确的，按没有约定处理，当事人主张违约金的，不予支持。
37双方当事人没有适当和全面履行合同，给对方造成经济损失的，除承担违约责任外，还应当赔偿因建约给对方造成的实际经济损失，损失的范围为
四关于无效建筑工程承包合同的处理
38建筑工程承包合同被确认无效的，应按合同当事人过错程度确定各自的应当承担的责任。
合同被确认无效后尚未履行的，由此造成的经济损失，根据双方当事人的过错程度，予以合理负担。
39建筑工程已经完成且质量合格，建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应价款,因无效合同造成的经济损失,应根据双方当事人的过错程度和责任大小,确定应当承担的赔偿数额。
40合同已经履行但尚未完工的工程，应当对已有工程的造价予以鉴定，建设单位应当按照已有工程的实际造价支付给施工企业相应价款。对造成的经济损失，应根据双方当事人的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。
41建筑施工企业转包、出借资质证书或以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，因此导致合同无效而造成的损失，应由转包人、接受转包人、出借人和借用人承担连带赔偿责任。
42建筑施工企业转包工程包括违约分包，造成工程不符合质量标准的损失，由该企业与接受转包或分包的单位承担连带赔偿责任。
43因无效合同造成的损失范围，一般应当包括：
窝工停工费、机械设备调遗费、倒运费、建筑材料和构件积压费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费以其他直接与该工程有关而独立发生的费用等。
44对已有工程质量缺陷，应当按照法律规定，确定质量责任，并由责任人承担相应的返修、赔偿等责任。